Vad är egentligen diskriminering?

Begreppet diskriminering är i vardagsspråk en händelse som någon har upplevt som kränkande, missgynnande, rasistisk, orättvis, ojämlik eller liknande. Det finns ofta skillnader mellan de juridiska definitionerna av diskriminering enligt diskrimineringslagen och vad personer kan uppleva som diskriminerande. Man kan känna sig orättvist behandlad eller diskriminerad utan att det är diskriminering i lagens mening. Oftast beror det på att den orättvisa handlingen helt enkelt saknar koppling till någon av diskrimineringsgrunderna som skyddas av lagen.   

Diskrimineringslagens definition av diskriminering är att någon missgynnas eller kränks och att missgynnandet eller kränkningen har samband med någon av de sju diskrimineringsgrunderna kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Ledordet är själva sambandet med diskrimineringsgrund.

Kränkning också utan diskriminering

Saknas sambandet är det inte frågan om diskriminering i lagens mening men upplevelsen av att ha blivit illa eller orättvist behandlad finns ju förstås där ändå. Diskriminering kan vara direkt eller indirekt. Det kan också vara bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Förbudet mot diskriminering gäller inom arbetslivet, utbildningsområdet och stora delar av övriga samhällslivet.

Vad händer då om en person behandlas illa för att hen felaktigt förmodas tillhöra någon av de i lagen skyddade diskrimineringsgrupperna men i själva verket inte gör det? Vi tar exemplet att en person nekas inträde till en krog för att krogägaren tycker illa om homosexuella personer och felaktigt tror att personen är homosexuell. I detta fall finns det ett samband mellan det nekade inträdet och den sexuella läggningen trots att antagandet var fel och det bedöms som diskriminering.

Nyligen avgjorde Arbetsdomstolen ett fall (Dom nr 11/18, Mål nr A 21/17) som handlade om en man som nekats grundutbildning och därmed också anställning som kriminalvårdare hos Kriminalvården. Skälet som angavs var att han var kraftigt överviktig och bedömdes därför inte kunna klara av den fysiska utbildningsdelen.

Fetma inte funktionsnedsättning

Frågan var först och främst att ta ställning till om fetma är en funktionsnedsättning. Definitionen av en sådan är att det ska vara en varaktig fysisk, psykisk eller begåvningsmässig begränsning av en persons funktionsförmåga. Det kan vara till följd av en skada eller en sjukdom som fanns vid födseln, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. I vårt fall var parterna överens om att fetma inte höll måttet för att klassas som en funktionsnedsättning eftersom det i detta fall inte medförde begränsningar av mannens fysiska funktionsförmåga.

Nästa fråga som domstolen hade att ta ställning var om arbetsgivaren förmodat att mannen hade en sådan funktionsnedsättning att han ändå skulle omfattas av lagens diskrimineringsskydd. Här landade domstolen i att arbetsgivaren antog att mannens fetma innebar en långvarig begränsning av hans fysiska funktionsförmåga. Arbetsgivaren ansågs alltså ha förmodat att han hade en funktionsnedsättning enligt lagens definition. Detta förmodande var dock parterna överens om att det var felaktigt.

Fanns det då anledning att anta att diskriminering hade förekommit i detta fall? Arbetsgivaren menade att mannen inte hade stått sig i konkurrensen bland de andra sökandena och bedömdes som sämre personligt lämpad. Uttalandet om att han på grund av sin fetma inte skulle klara den fysiska utbildningsdelen var ett sätt att släta över detta.

Domstolen ansåg att denna förklaring lät rimlig och konstaterade att de sex personer som antogs till utbildningen sammantaget var bättre meriterade än mannen i fråga. Domen blev därmed att det inte fanns något samband mellan mannens förmodade funktionsnedsättning och beslutet att neka honom utbildning och den därmed sammanhängande anställningen. Arbetstagaren förlorade alltså målet och hans fackförbund dömdes till att betala arbetsgivarens rättegångskostnader.

Svårt bevisa diskriminering

Så kan det gå när juridiken har sin gilla gång. Här kan konstateras att ”personlig lämplighet” är ett vanligt förekommande kriterium i annonser och ett krav som kan vara svårt att bedöma och i vissa fall kan det gömmas andra omständigheter bakom denna så kallade egenskap. I vårt fall godtog domstolen arbetsgivarens uppgift om att den personliga lämpligheten var väl förankrad och att bedömningen av de sökande hade varit saklig och opartisk. Så är dessvärre inte alltid fallet i rekryteringsprocesser.

I SSR Direkt får vi ofta höra berättelser från våra medlemmar om frågor de fått på intervjuer och förklaringar som lämnats i samband med att de nekats sökt arbete. Det kan vara frågor som upplevs sakna relevans för det sökta arbetet och känslan av att ha blivit utsatt för diskriminering ligger då nära till hands. Att bevisa diskriminering är dock svårt och det är inte alltid heller frågan om diskriminering även om det känns så.

Vid rekryteringar är det därför av stor vikt att arbetsgivare gör en kompetensbaserad och genomtänkt rekryteringsprocess som håller hela vägen. Det handlar om noga övervägda kompetenskrav där lokala fackliga representanter eller andra företrädare för arbetstagarna involveras i hela rekryteringsprocessen så att den blir transparent, saklig och rättssäker. Detta borde ju åtminstone minska risken för upplevd diskriminering.